Die von der Stadt Baden-Baden gehaltene Gesellschaft für Stadterneuerung und Stadtentwicklung Baden-Baden mbH (GSE) und eine private Firma sind Gesellschafter einer oHG. Gesellschaftszweck ist der Erwerb von zwei bestimmten Grundstücken im Stadtzentrum zum Wohnungsbau. Die oHG schloss im Oktober 2011 mit der Grundstückseigentümerin (Beigeladene) einen notariellen Kaufvertrag. Das höhere Kaufangebot der Antragstellerin, einer privaten Bauträgerin, lehnte die Beigeladene ab. Mit ihrem Eilantrag beim Verwaltungsgericht Karlsruhe (VG) verlangte die Antragstellerin, die Stadt müsse die Beteiligung der GSE an der oHG, den Abschlusses des Kaufvertrags und die Übertragung des Eigentums an den Grundstücken unterlassen. Sie dürfe nach der Gemeindeordnung nicht selbst als Bauträgerin am Markt teilnehmen. Das VG lehnte den Antrag ab. Die Stadt handele über die oHG im Bereich der Daseinsvorsorge und damit im Kernbereich ihres Selbstverwaltungsrechts. Dem ist der VGH nicht gefolgt.

Das VG habe den Eilantrag zwar zu Recht mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abgelehnt, soweit die Antragstellerin verlange, dass die Stadt eine Beteiligung der GSE an der oHG und den Abschluss eines Kaufvertrags über die beiden Grundstücke unterlasse. Denn die GSE sei bereits rechtswirksam an der oHG beteiligt und auch der Kaufvertrag sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin rechtswirksam abgeschlossen.

Der Eilantrag sei aber zulässig und auch begründet, soweit er auf die Verhinderung der noch ausstehenden Eigentumsübertragung ziele. Insoweit stehe der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zu. Die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach dieser Vorschrift seien nicht erfüllt. Die Stadt handele über ihre Beteiligung an der oHG außerhalb der Daseinsvorsorge. Zwar fielen darunter nicht nur klassische Versorgungs- und Entsorgungsaufgaben, sondern auch andere auf den örtlichen Wirkungskreis bezogene Aufgaben wie etwa Stadtplanung und Stadtentwicklung, sozialer Wohnungsbau oder kommunale Wirtschaftsförderung. Jedoch sei zu beachten, dass die Gemeinden nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Privatwirtschaft nicht ohne Not schrankenlos Konkurrenz machen sollten. Deshalb sei im Einzelfall unter Bewertung und Abwägung der Interessen der Privat- und Kommunalwirtschaft zu entscheiden, ob eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde im Schwerpunkt Daseinsvorsorge sei. Das sei hier nicht der Fall. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der oHG liege im Bau von Wohnungen für den gehobenen Wohnbedarf. Das unterscheide sich in nichts von der erwerbs-wirtschaftlichen Betätigung eines beliebigen privaten Bauträgers. Die bloße Benennung von Stadtplanung und Stadtentwicklung im Gesellschaftsvertrag der oHG sei insoweit unerheblich. Denn die Bauleitplanung erfolge mit den im Baugesetzbuch vorgesehenen Instrumenten und Verfahren. Dementsprechend habe die Stadt auch zu Recht beschlossen, einen Bebauungsplan für das betreffende Gebiet aufzustellen. Schließlich habe die Stadt auch nicht nachgewiesen, dass ein privater Anbieter den mit der städtischen Beteiligung an der oHG verfolgten Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen könnte. Insbesondere habe sie insoweit kein so genanntes Markterkundungsverfahren mit einem Leistungsvergleich durchgeführt.

Der Beschluss ist unanfechtbar (1 S 1258/12)



§ 102 Abs. 1 Gemeindeordnung für Baden-Württemberg lautet:

"Die Gemeinde darf ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn
1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,
2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und
3. bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann."